Les clauses principales à connaître pour conclure un bail commercial en toute sécurité

Le bail commercial est un contrat aux termes duquel un propriétaire, appelé bailleur, met à la disposition d’un locataire, aussi appelé preneur, des locaux commerciaux afin que ce dernier puisse exercer dans les lieux une activité de nature commerciale, industrielle ou artisanale. Le bail commercial est gouverné par un statut spécifique prévu par le Code de commerce (article L.145-1 et suivants).

Il faut savoir que la majorité des dispositions prévues par la loi ne sont pas obligatoires s’agissant d’un bail commercial : en réalité, les parties sont libres de rédiger la plupart des clauses du contrat comme elles le souhaitent.

C’est pourquoi il est essentiel de bien maîtriser les principes fondamentaux du bail avant de signer, et de connaître les clauses les plus importantes à négocier lors de la rédaction du contrat.

Baptiste Robelin, associé du cabinet NovLaw Avocats, spécialisé en droit immobilier et cession de fonds de commerce, vous donne plusieurs conseils pratiques sur les clauses du bail commercial :

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La clause la plus importante : la destination du bail commercial

C’est la clause clé : il faut savoir que le locataire d’un bail commercial n’est pas autorisé à exercer toutes les activités qu’il souhaite dans le local qu’il loue. Il est tenu de respecter l’activité prévue au contrat, aussi appelée « clause de destination » du bail commercial.

Il est donc essentiel de bien renseigner l’activité autorisée au moment de la rédaction du contrat, afin qu’elle soit conforme au projet commercial du locataire et aux possibilités offertes par le bailleur.

Attention toutefois : les parties ne sont pas entièrement libres de faire ce qu’elles veulent s’agissant de la destination. En effet, il faut également que l’activité soit juridiquement et matériellement possible. Par exemple, s’il est prévu que le locataire exerce une activité de restauration, il faut qu’il y ait une possibilité matérielle d’installer une extraction conforme dans la cuisine. Il ne faut pas non plus que l’activité soit interdite par un éventuel règlement de copropriété, ou un règlement d’urbanisme local.

À défaut, le locataire sera dans l’impossibilité d’exercer l’activité convenue, ce qui posera des problèmes de responsabilité importants : le bailleur étant tenu d’une obligation de délivrance, le locataire pourrait l’assigner en responsabilité et demander la résiliation judiciaire du contrat, avec dommages-intérêts.

Notez encore que l’activité prévue au contrat de bail, la destination, n’est pas figée de manière définitive. Le locataire pourra en effet, en cours d’exécution du contrat, demander l’adjonction d’activités nouvelles complémentaires, voire d’une activité entièrement différente, en formant une demande de « déspécialisation du bail ». Le bailleur pourra toutefois dans cette hypothèse exiger le versement d’une indemnité de déspécialisation, voire une hausse du montant du loyer.

Conseil aux parties :

Côté bailleur, il est vivement conseillé de renseigner la clause de destination avec le plus de précision possible, en vérifiant également que l’activité souhaitée par le locataire est autorisée par le règlement de copropriété. Il sera ainsi possible de négocier des hausses de loyer si le locataire souhaiter modifier par la suite l’activité prévue. Du point de vue du locataire en revanche, il est stratégique de bénéficier de la clause de destination la plus large possible, le mieux étant naturellement la clause « tous commerces ». Cela rendra plus facile la possibilité de trouver un repreneur en cas de cession,  augmentant mécaniquement la valeur vénale du bail.

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Une clause dont il faut se méfier : la durée du bail commercial

On sait qu’en principe, un bail commercial est conclu pour une durée de 9 ans, avec possibilité de résiliation triennale pour le locataire (tous les 3 ans). C’est donc un contrat qui offre une certaine stabilité, appréciée des locataires pour développer leur activité, et des bailleurs, qui bénéficient ainsi de revenus locatifs réguliers.

S’il est possible de prévoir un bail d’une durée supérieure à 9 ans, il faudra alors bien anticiper les conséquences juridiques que cela peut entraîner, en particulier pour le locataire :

  • il sera alors possible de renoncer au principe de résiliation triennale : concrètement, le locataire pourrait être obligé de rester dans le local pour toute la durée du bail, sans possibilité de partir tous les 3 ans ;
  • par ailleurs, le loyer se trouvera automatiquement déplafonné à l’issue du bail, comme prévu par la loi : le bailleur pourra ainsi exiger une hausse importante de loyer, sans possibilité pour le locataire de s’y opposer.

Conseils aux parties :

Pour le bailleur évidemment, le bail d’une durée supérieure à 9 ans est un avantage, en lui assurant une possibilité de déplafonnement automatique du loyer. Côté locataire, c’est l’inverse : il faut se méfier des baux d’une durée supérieure à 9 ans, qui constitue la plupart du temps un piège.

Enfin, les parties doivent savoir qu’il est possible, exceptionnellement, de prévoir un bail d’une durée inférieure à 9 ans, pour une durée maximale de 3 ans. C’est ce que l’on appelle un bail dérogatoire (encore bail commercial de courte durée). C’est une solution à laquelle les parties ont recours lorsque, pour diverses raisons, elles ne souhaitent pas s’engager dans la durée.

Là encore, les deux parties doivent se méfier : pour le locataire, le bail dérogatoire est déconseillé si son emménagement nécessite des investissements importants qu’il n’aurait pas la possibilité d’amortir en moins de 3 ans.

Pour le bailleur, tout dépend. Il est certes tentant de « tester » dans un premier temps la solvabilité de son locataire avec une durée courte. Toutefois, si le local est dans un secteur difficile à louer, il vaudra mieux conclure immédiatement un bail commercial classique, pour éviter une vacance locative en cas de départ du preneur.

La clause classique : montant du loyer et répartition des charges

C’est la clause la plus connue, puisqu’elle est toujours négociée avant même de rédiger le contrat de bail. En effet, lorsqu’elles s’engagent, les parties sont forcément tombées d’accord sur le montant du loyer.

Il est parfois intéressant de faire preuve d’imagination sur ce point. En effet, il est tout à fait possible de prévoir une clause recette, avec un système de loyer variable, indexé sur le chiffre d’affaires et les performances du locataire.

Les deux parties peuvent y avoir un intérêt : le locataire, qui paiera moins cher si l’activité baisse, et le bailleur, qui pourrait jouir de hausses ponctuelles (par exemple, hausse de chiffre d’affaires pendant les soldes d’un commerce). Ces clauses recettes sont des classiques des baux conclus dans les centres commerciaux.

En ce qui concerne les charges, la loi Pinel est venue modifier le principe de libre répartition. Désormais, le bailleur ne peut plus imputer toutes les charges qu’il souhaite au locataire. En particulier, il ne pourra pas faire peser sur le locataire les grosses réparations de l’article 606 du Code civil. Le bailleur sera en outre tenu de dresser un inventaire précis et limitatif des catégories de charges qu’il entend récupérer, et de tenir le locataire informé des travaux qu’il souhaite réaliser.

Conseils aux parties :

Pour le bailleur, il est évidemment tentant de faire peser le maximum de charges sur le locataire.

Il est toutefois impératif de bien respecter les dispositions prévues par la loi Pinel. À défaut, il y aurait un risque de litige avec le locataire, avec le danger de voir la clause fixant les charges, jugée nulle. Le bailleur serait alors tenu de rembourser au locataire les charges trop perçues.

En ce qui concerne le locataire, il est conseillé de bien vérifier la répartition des charges avant de signer, et de négocier un montant de loyer cohérent avec le marché locatif du secteur. En outre, si des travaux importants sont à prévoir pour aménager le local, il est conseillé de négocier avec le bailleur une franchise de loyer (exonération de certaines mensualités) afin d’aider à financer ces aménagements.

Les clauses périphériques : sous-location  et cession du bail commercial

Il est possible d’interdire au locataire de céder ou sous-louer son bail commercial, à condition de bien l’indiquer dans le contrat.

S’agissant de la cession du bail, il faut en revanche rappeler qu’aucune clause du contrat ne peut interdire au locataire de céder son bail avec son fonds de commerce. Il est toutefois possible de limiter cette liberté, en conditionnant la cession du fonds de commerce à l’agrément préalable du cessionnaire par le bailleur.

S’agissant de la sous-location, celle-ci est en principe interdite par la loi pour un bail commercial. Le bailleur peut toutefois autoriser son locataire, de façon exceptionnelle, à sous-louer le local. Dans ce cas de figure, le bailleur doit savoir que des dispositions spécifiques le protègent, lui permettant notamment d’exiger le montant du loyer directement auprès du sous-locataire, si le locataire principal faisait défaut.

Conseils aux parties :

Pour le bailleur, il est conseillé de limiter le plus possible les possibilités de cession du bail sans son consentement et d’encadrer la cession de fonds de commerce en exigeant un agrément préalable en fonction de la solvabilité du repreneur, pour éviter de se trouver avec un locataire sans garantie financière. Par ailleurs, il est possible de prévoir dans le bail une clause de garantie, obligeant le locataire à rester solidairement responsable avec le repreneur, en cas de non-paiement des loyers.

S’agissant du locataire, c’est évidemment le contraire : plus les droits offerts par le bail sont importants (possibilité de sous-louer, céder, transférer le contrat, etc.) plus il lui sera facile de se délier de ses obligations et de se substituer un repreneur le cas échéant.  

Les clauses techniques et stratégiques : solidarité et solidarité inversée

La plupart des baux commerciaux contiennent une clause de solidarité « classique » : c’est la clause aux termes de laquelle le locataire est solidairement responsable du loyer avec le repreneur du bail, en cas de cession du bail commercial. Depuis la réforme Pinel, ces clauses de solidarité ne peuvent toutefois excéder une durée de 3 ans.

Une clause à laquelle on pense moins, qui s’avère pourtant stratégique pour le bailleur, est la clause dite de « solidarité inversée ». C’est la clause qui prévoit qu’en cas de cession du bail, c’est à l’inverse le repreneur du bail (le cessionnaire) qui sera solidairement responsable du règlement des loyers dus antérieurement par le cédant (l’ancien locataire).

Ces clauses ont été inventées par les avocats spécialisés en baux commerciaux, afin de permettre au bailleur de récupérer les arriérés de loyer impayé, en cas de liquidation judiciaire du locataire. En effet, dans cette hypothèse, il existe bien souvent une dette locative importante alors que le bail sera cédé à la barre du tribunal, par le liquidateur judiciaire. On sait que le bailleur ne peut pas s’opposer à cette cession du bail en procédure collective.

En revanche, grâce à la clause de solidarité inversée, le bailleur pourra exiger le règlement de ses arriérés locatifs entre les mains du repreneur du bail, le nouveau locataire, ayant acquis le fonds de commerce en liquidation judiciaire.

Conseils aux parties :

Côté bailleur, il est absolument indispensable de prévoir une clause de solidarité, mais également de solidarité inversée, afin de maximiser ses chances d’obtenir le recouvrement des loyers en cas d’impayé, que ce soit par le locataire initial ou l’éventuel repreneur du bail.

S’agissant du locataire, il ne faut pas oublier de tenter de négocier un abandon du principe de solidarité en cas de cession du bail in bonis. Cela est envisageable notamment si le repreneur offre certaines garanties supplémentaires (une garantie à première demande auprès d’une banque, une caution personnelle, etc.).

La clause classique à ne surtout pas oublier : clause résolutoire

Clause classique, présente dans pratiquement tous les modèles standards de baux commerciaux, la clause résolutoire. C’est la clause qui prévoit que le bail sera résilié de façon automatique en cas d’impayé du locataire, ou pour tout autre manquement du locataire aux obligations du bail (défaut d’assurance, défaut d’exploitation, activité interdite, etc.).

Conseils aux parties :

Pour le bailleur, il est essentiel d’introduire cette clause dans le bail si elle n’y est pas.  À défaut, il ne sera pas impossible d’obtenir l’expulsion du locataire qui manquerait à ses obligations, mais cela sera toutefois plus compliqué. En particulier, il sera impossible d’initier une procédure de référé (procédure accélérée pour demander l’expulsion d’un locataire en cas d’impayé).

Pour le locataire, gardez à l’esprit qu’un bail est par essence un contrat synallagmatique. Il n’y a pas que le bailleur qui a des droits, le locataire également.

Et si le bailleur méconnaît les termes du bail (par exemple en privant d’accès le locataire à son local, en l’empêchant d’installer son enseigne, ou en interdisant une activité autorisée dans le contrat) il engagera également sa responsabilité. Le locataire pourra exiger une résiliation anticipée du bail aux torts du bailleur, et demander des dommages-intérêts.

Baptiste ROBELIN

Associé du cabinet NovLaw Avocats, spécialisé en droit immobilier et cession de fonds de commerce. Il est par ailleurs inscrit sur la liste des mandataires en transaction immobilière de l’Ordre des avocats du Barreau de Paris.

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