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La clause de garantie de passif (sur cession de titres)

A l’occasion d’une reprise de société par acquisition de titres (actions ou parts sociales), on emploie fréquemment une clause de garantie de passif au profit de l’acquéreur afin que ce dernier puisse se prémunir contre toute augmentation de passif ayant une origine antérieure à la cession.

Le coin des entrepreneurs vous présente l’intérêt de la garantie de passif et son fonctionnement.

La clause de garantie de passif

 

A quoi sert une clause de garantie de passif ?

La clause de garantie de passif sert à protéger l’acquéreur des titres d’une société contre la hausse de son passif, survenant après l’opération d’acquisition mais dont l’origine est antérieure à une date déterminée, correspondant la plupart du temps à celle de l’acte de cession des titres.

La personne qui cède les titres s’engage, par cette clause, à régler personnellement tout ou partie des dettes de la société qui se révéleraient postérieurement à la cession tout en ayant une origine antérieure à la date déterminée.

Les éventuels nouveaux passifs qui ont une origine postérieure à la date déterminée ne sont pas visés par la clause.

L’utilisation de la clause de garantie de passif

La clause de garantie de passif est employée dans le cadre des opérations de cessions de titres de société. En effet, lors d’une reprise de société par acquisition des titres (parts sociales ou actions), l’acquéreur reprend les actifs et les passifs de la société.

Toutefois, tous les passifs ne figurent pas forcément dans le bilan établi à la date de la cession, et certains peuvent apparaître ultérieurement même si leur origine est antérieure à la cession. Ainsi, la clause de garantie de passif protège l’acquéreur en prévoyant une indemnisation par le cédant en cas de survenance d’un tel événement.

En général, cette clause prévoit également une garantie d’actif au profit de l’acquéreur, pour que ce dernier soit également protégé contre toute baisse d’actif ayant une origine antérieure à la date déterminée.

L’indemnisation du cédant en application d’une garantie de passif est calculée, sauf clause contraire, proportionnellement au pourcentage des titres qui ont été rachetés.

Le contenu de la clause de garantie de passif

Une clause de garantie de passif doit notamment contenir les informations suivantes :

  • La durée d’exercice de la clause: de 3 à 5 ans en général ;
  • La date de départ de la garantie: date à compter de laquelle la garantie entre en action. Ce paramètre est très important car c’est à partir de cette date que l’on apprécie si le passif a une origine antérieure ou pas ;
  • Le champ d’application de la garantie: il s’agit des événements visés par la clause, il est conseillé d’être extrêmement précis dans l’indication des éléments visés par la garantie de passif  ;
  • Le calcul de l’indemnisation: hauteur à laquelle le cédant prend en charge le passif nouveau. Il est possible de prévoir une garantie décroissante dans le temps. Par exemple, pour une garantie d’une durée totale de 5 ans, une indemnisation à 100% pendant 3 ans, puis à 50% les deux années suivantes ;
  • Le montant plancher de la garantie: il s’agit du montant qui déclenche la garantie de passif, donc l’indemnisation du passif nouveau par le cédant ;
  • Le montant plafond de l’indemnisation: il s’agit du montant maximum que le cédant s’engage à reverser à la société dans le cadre de l’application de la garantie de passif ;
  • Les modalités de mise en oeuvre de la garantie : information éventuelle du cédant en cas d’événement susceptible de mettre la clause en jeu, envoi de la demande d’indemnisation au cédant, justification du passif nouveau…

Plus la clause de garantie de passif est précise, plus elle sera efficace dans sa mise en oeuvre.

Lorsque la garantie de passif est actionnée, le cédant prend en charge la totalité ou une partie du passif nouveau sous la forme d’une indemnisation versée à la société.

Dans tous les cas, il est primordial de se faire accompagner par un professionnel pour la rédaction ou la validation de la clause de garantie de passif car son contenu est librement fixé par les parties.

Les principaux cas d’application de la garantie de passif

La clause de garantie de passif est souvent mise en application suite à des redressements fiscaux ou sociaux sur des périodes antérieures à la cession des titres mais ayant des conséquences à une date postérieure à celle-ci.

Egalement, la garantie de passif est aussi mise en application suite à l’issue d’un contentieux qui était en cours lors de la cession des titres.

La liste n’est toutefois pas exhaustive, tout élément ayant une origine antérieure à la date déterminée et entraînant une augmentation de passif peut justifier l’emploi de la garantie de passif.

Les désaccords au sujet de la garantie de passif

Lorsqu’un passif nouveau remplissant les conditions pour mettre en jeu la garantie de passif est révélé et que le cédant refuse de respecter ses obligations, l’acquéreur peut entamer une action en justice. Le juge pourra contraindre le cédant à exécuter la garantie. De plus, une sanction liée à l’inexécution de la garantie peut être prévue.

Concernant la garantie de passif, le cédant est responsable indéfiniment et solidairement à l’égard de l’acquéreur.

Quelle différence avec la clause de révision de prix ?

La différence entre la garantie de passif et la clause de révision de prix est parfois peu évidente. Ces deux types de clauses peuvent se différencier par rapport au système d’indemnisation prévu :

  • dans le cas d’une garantie de passif, on prévoit une indemnisation versée à la société,
  • dans le cas d’une clause de révision de prix, on prévoit un impact sur le prix de vente avec un montant restitué à l’acquéreur directement.

Cession ultérieure des titres assortis d’une garantie de passif

Si la garantie de passif du cédant n’est accordée qu’au seul profit de l’acquéreur et que ce dernier transmet ensuite ses titres à une autre personne, la garantie de passif initiale ne pourra pas être transférée.

Dans cette situation, la clause de garantie de passif ne profite donc qu’à l’acquéreur initial. Source : Cour de cassation, chambre commerciale, 20/10/2015, 14-17.896

 

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Pierre FACON – Webmaster du coin des entrepreneurs

Dirigeant de F.C.I.C, édition et gestion de sites sur la création et la gestion d’entreprise.
Conseiller en création d’entreprise


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